Протокол разногласий

Российский законодатель закрепил одной из форм согласования условий договора, "протокол разногласий". Такая форма в качестве единственного способа согласования условий установлена для отношений, в которых заключение договора в силу закона обязательно.

К таким случаям в основном относятся контракты для государственных и муниципальных нужд.

Тем не менее такая форма, как "протокол разногласий" популярна и удобна для согласования условий договоров между хозяйствующими субъектами, когда проект договора предварительно подготовлен одной из сторон.

Норм права, регламентирующих порядок действий и устанавливающих обязательные требования к протоколу разногласий нет. В то же время правовое регулирование поведения сторон есть, оно было выработано в результате судебной практики.

Как правило, согласование условий договора в форме протокола разногласий не вызывает трудностей у лояльных компаний или компаний одинаково заинтересованных в совершении договора.

Отдельно следует выделить, практику согласования условий сотрудничества между компаниями, имеющими возможность "диктовать" условия и компаниями, вынужденными принимать условия. Здесь не редко возникают ситуации, когда такая форма согласования условий, как протокол разногласий не принимается по следующим мотивам - "мы не обязаны рассматривать протоколы...", "мы не имеем права вносить изменения в договор...", "основной типовой договор был утвержден для первоначального заключения, все изменения в виде допсоглашений...", "форма типового договора согласована с отраслевым регулятором ..." и т.д. и т.п.

Разногласия по условиям договора могут быть преодолены совершением допсоглашений к основному договору, путем изложения условий в согласованной редакции, исключении или дополнении условий и т.п. Но любые дополнительные соглашения совершаются в форме основного договора и во времени имеют право появиться только после его заключения. Такие преддоговорные отношения не являются предметом настоящего обзора и рассматриваются отдельно. В любом случае "кризис согласования условий" преодолевается другими механизмами.

Потенциальные участники договора не всегда придают надлежащее значение и осознают правовые последствия направления или получения протокола разногласий, поэтому мы считаем необходимым дать по этим вопросам разъяснения, которые помогут вам избежать возможных негативных последствий.

Подготовка протокола разногласий: 

Протокол разногласий готовит и направляет сторона, желающая внести в договор изменения и дополнения. Протокол разногласий излагается в свободной форме, однако, на практике была выработана модель, ставшая общепринятой. Лист разделяется на две части, в виде таблицы, в одной части размещается текст (предлагаемое условие) договора, во второй части излагается редакция условия, предлагаемая контрагентом, получившем проект договора.

Рассмотрение протокола разногласий: 

После получения протокола разногласий, контрагент рассматривает предлагаемые изменения и дополнения к договору и вправе сообщить о своем не согласии, и соответственно отказе от заключения договора, он также вправе не отвечать на протокол и не заключать договор с предлагаемыми изменениями.

В случае согласия с предлагаемыми изменениями, сторона, получившая протокол, подписывает его и отправляет контрагенту - договор считается заключенным на условиях протокола.

Если переданный первоначальный договор уже был подписан стороной, то на практике достаточно получения от этой стороны подписанного протокола или сообщения о принятии изменений, указанных в договоре.

В этой ситуации у сторон будет отсутствовать договор, подписанный сторонами в виде одного документа. У стороны, направившей подписанный договор в наличии будет только подписанный протокол, у другой стороны, в одностороннем порядке подписанный договор и возвращенный протокол.

Также на практике встречается вместо возвращения подписанного протокола, получение письма о согласии с предлагаемыми изменениями и дополнениями, что подтверждает заключение договора на условиях протокола.

Стороны могут изложить текст договора с учетом изменений протокола в виде одного подписанного обоими сторонами документа.

Такой порядок не вызывает сложностей и не создает споров при исполнении договора, но иногда стороны поступают иначе.

Действия сторон: 

Сложности при исполнении договора возникнут если сторона направившая проект договора, получив протокол разногласий, начинает исполнять договор.

В практике судов первой и второй инстанции такой порядок действий квалифицируется по-разному, но в большинстве случаев договор признается заключенным в той части, в которой не было разногласий. Однако, в практике высших судов, при таких обстоятельствах договор всегда признается незаключенным.

В то же время, если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что обе стороны имели желание и совершили необходимые действия для признания взаимного начала исполнения договора, то спор в последствии рассматривается только по вопросам спорных условий.

Однако, требования ст. 438 ГК РФ полностью исключают возможность для признания такого договора заключенным, если в нем присутствуют несогласованные условия.

Отдельного рассмотрения требуют ситуации, возникающие из споров по условиям, состоящим полностью из императивных норм. Тем не менее, безусловно правильными, и соответствующими прямой норме, являются решения судов о признании договоров незаключенными.

Как было указано выше судебная практика не единообразна, а действия двух сторон, которыми вызвана такая правовая неопределенность, могут носить осознанный преднамеренный характер.

Так в случае сторона не обладает правом на реализацию каких-либо товаров или услуг, но фактически реализовала или оказала такие товары или услуги, основанием и доказательством для привлечения организации контролирующими органами к ответственности является договор.

По общему правилу это один документ или оферта и ее безусловное принятия (акцепт), который должен носить безоговорочный характер, наличие разногласий свидетельствует о незаключенности договора, привлечение сторон к ответственности в такой ситуации становиться невозможным.

В этом случае контролирующие органы обращаются в суд с исками о признании договора заключенным, хотя правовых оснований для этого нет.

Суды переходят к рассмотрению условий договора определяя их существенность, влияние или не существенность для возникновения и исполнения обязательств.

Также стороны в судебном заседании могут признать возникновение между ними отношений по договору со спорными условиями. В этом случае суды признают договор заключенным в соответствии с протоколом разногласий.

При отрицании сторонами договора в иной редакции чем первоначальная и редакции с учетом разногласий суд, определяя существенность условий для выполнения обязательств в большинстве рассматриваемых споров, особенно при заключении договоров в обязательном порядке, признает договор заключенным по существенным условиям.

Поскольку вопрос существенности и несущественности условий договора разграничен не только в ГК РФ по типовым договорам, но и в обычаях и аналогиях закона, которые прямо не предусмотрены в законодательстве, ВАС РФ выработал дополнительный критерий: в ситуации спора о заключении договора, сторона направившая протокол и не получив ответа, полагавшая, что договор не заключен, вправе при возникновении спора в течение 30 дней предоставить суду протокол с разногласиями по существенным условиям.

В международном праве эти отношения урегулированы в Конвенции 1980 г. О договорах международной купли-продажи. Основное положение ст. 18 Конвенции говорит, что акцепт должен быть безоговорочным, акцепт на оферту с оговорками является новой офертой. Однако, п. 2 ст. 19 Конвенции определяет «новую оферту» не меняющей существенно условий первоначальной оферты, акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит устно против этих расхождений или не направит уведомления об этом, иначе договор считается заключенным на условиях новой оферты.

К существенным условиям п. 3 ст. 19 Конвенции относит «само по себе существо обязательства», а также цену, платеж, качество и количество товара, место и срок поставки, объем ответственности сторон, порядок разрешения споров. Фактически перечислены все возможные условия.

Национальная европейская практика разных стран отличается несущественно, правильный акцепт должен содержать только одно слово «Согласен», однако имеет значение: существенность спорных условий; наличие убедительных доказательств, что оферта принята, а сторона получившая акцепт совершила действие или бездействие, свидетельствующее о намерении совершить договор или категоричный отказ в его совершении. В США в Торговом кодексе, фактически отражена позиция Конвенции.

Исходя из изложенного можно сделать общий вывод, что большинство споров, вытекающих из ситуации оферты и акцепта с оговорками судами решается, как заключение договора на условиях с оговорками.

Тем не менее фактическая неопределенность может привести к неблагоприятным последствиям.

Например, одно из условий, которое ни законодательством, ни судами не признается существенным – это условие о подсудности, однако, в разных ситуациях оно признается судом, как «согласованное» и являющееся условием признанного договора или как несогласованное и не признается в качестве действующего условия в договоре.

Правовые последствия только по этому, казалось бы, не значительному условию могут быть катастрофическими – после рассмотрения спора о договоре, спор о его исполнении будет рассмотрен государственным судом или третейским. Есть разница.

В связи с чем, мы советуем стороне, подготовившей и направляющей протокол разногласий в категоричной форме указать на то, что все предлагаемые изменения и дополнения к основному договору являются существенными, а стороне, получившей протокол разногласий направить или безусловное согласие или возражение с разграничением существенных и несущественных условий, по которым возможен дальнейший диалог с целью заключить договор и по которым заключение договора в иной редакции невозможно.

Если у вас возникают сомнения относительно правомерности или прозрачности условий предоставленного вам договора, или на ваш проект, контрагент направил вам протокол разногласии, убедитесь в том, что совершение этого договора повлечет именно те правовые последствия, на которые вы расчитываете.