Legal due diligence

Due diligence - выберите ваше будущее.

Due diligence - должная добросовестность, в российской правоприменительной практике фактически выражено в понятии "должная осмотрительность и осторожность", которое появилось 12 октября 2006 года в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ.

Точное определение Пленумом дано не было и вопрос содержания понятия "осмотрительности" в дальнейшем правоприменялся судами исходя из обстоятельств дела и поведения сторон в конкретных условиях.

В последствии должная осмотрительность диверсифицировала добросовестность, разумность, заботливость и т.д. и т.п.

Изначально, как термин due diligence вошел в оборот в 30-х годах в США и представлял процесс раскрытия информации о компании для будущего покупателя.

Но официально due diligence получил определение в 1977 г. в соглашении между банками Швейцарии об установлении стандарта по сбору информации о клиентах - The Swiss Bank’s Due Diligence Agreement.

Почему появилась должная осмотрительность "due diligence" в англосаксонском понимании в договорной практике?

Почему в настоящее время недостаточно должной добросовестной осмотрительности и осторожности, ранее предусмотренной в правоприменительной практике национальных правовых систем или в чем разница?

Поскольку в первую очередь мы рассматриваем должную осмотрительность в национальном праве, и первоначальное условие ее применения не было изменено Пленумом, то считаем важным понимание этого определения в первоначальном контексте, а именно " ...Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом."

Важность выявления эволюции "осмотрительности" заключается не только в том, что в определенное время объем понятия "осмотрительности" изменял свое содержание, включался в императивные нормы и соответственно, может в разном объеме применяться при рассмотрении споров о сделках, совершенных в разные периоды, но и в связи с возрастающей открытостью сведений о лицах участвующих в правоотношениях и их деятельности.

Следует отметить, что сам по себе критерий "осмотрительности" без определения содержался еще в ГК РСФСР, ст. 57 предусматривающая признание сделки недействительной, совершенной под влиянием заблуждения, возлагала на сторону по иску, которой сделка признается недействительной доказать, что заблуждение возникло по вине другой стороны. Но указанное требование влияло только на обязанность возмещения расходов между сторонами, но не на мотивы признания сделки недействительной.

В последствии в 1994 г. ст. 401 ГК РФ осмотрительность определена, как основание освобождения от ответственности.

В 2013 году в ст. 178 ГК РФ "заблуждение" стороны при совершении сделки, было поставлено в зависимость от "обычной осмотрительности", отдельно было выделено заблуждение в отношении лица, с которым совершается сделка, и при доказанности ее недостаточности, суд отказывает в признании сделки недействительной.

В 2015 г. введена ст. 431.2 о заверении в обстоятельствах сделанными контрагентом, указанная норма условно "освобождала" сторону от дополнительных проверок по фактам, по которым получила заверение от другой стороны и возлагала ответственность на сторону предоставившую недостоверные сведения. В тоже время, нормы ст. 431.2 ГК РФ не освободили одну из сторон от необходимости проявлять осмотрительность и обусловила применение норм ст. 431.2 ГК РФ тем, что сторона, предоставившая недостоверные заверения, знала, что другая сторона будет полагаться на такие заверения.

Отдельного рассмотрения заслуживает "добросовестность" сторон, которой пронизаны практически все правоотношения, а границы определений "осмотрительности" и "добросовестности" практически стерты.

Так например, в 2019 г. в ст. 8.1 ГК РФ был введен абзац, устанавливающий, что приобретатель недвижимого имущества, полагавшийся при его приобретении на данные государственного реестра, признается добросовестным (статьи 234 и 302), пока в судебном порядке не доказано, что он знал или должен был знать об отсутствии права на отчуждение этого имущества у лица, от которого ему перешли права на него. В этой связи в судебной практике стали появляется интерпритации условия "отсутствия права на отчуждение", но и об отсутствии права вобще, несмотря на данные государственного реестра.

В этой ситуации "осмотрительность" фактически утратила границы и критерии, а в сочетании с многочисленными нормами о добросовестности и нормами ст. 10 ГК РФ о об осуществлении всех гражданских прав с безусловно предполагаемой добросовестностью и разумностью всех сторон, должная осмотрительность, осторожность, добросовестность и разумность является императивной обязанностью всех участников всех правоотношений.

Такой критерий как "должная" в судебной практике, практически во всех случаях соответствует максимально возможной, даже "предельная допустимость" в разных случаях приобретает разный объем, включающий в себя еще и возможность конкретной стороны правоотношений максимально использовать любой ресурс позволяющий выйти за пределы ранее задекларированной "обычной осмотрительности".

На фоне вышеуказанных изменений, ранее практикуемой осмотрительности и добросовестности объективно будет недостаточно, чтобы восстановить нарушенные права стороны в судебном порядке.

Скорость увеличения объемов открытых, доступных и условно доступных сведений, явно опережает приведение в соответствие этим событиям, действующего законодательства, но не освобождает стороны от ответственности за надлежащие и достаточные действия для доказательства собственной осмотрительности и добросовестности.

Не достаточно доказать не добросовестность контрагента, необходимо доказать собственную осмотрительность, иначе сторона утратит право на защиту своих интересов.

Определенно это серьезный риск обоих сторон.

В связи с выявленной неопределенностью сегодня, учитывая, что ежедневно эта неопределенность увеличивается, границы "должного" поведения и действий, а также смешение и легкая взаимозаменяемость "осмотрительности", "осторожности", "добросовестности" и "разумности", их императивный характер, являются необходимым условием для защиты и восстановления нарушенных прав, мы с полной уверенностью можем говорить об обязанности сторон проведения due diligence по каждой сделке.

В настоящее время due diligence в большинстве случаев носит рекомендательный характер и расценивается участниками, как необоснованные расходы, если это не связано с серьезными инвестициями, сделками связанными с поглощениями и слияниями крупных компаний. В остальных случаях стороны довольствуются старыми методами и продолжают сотрудничество в прежних условиях, не замечая как серьезно они изменились.

В этой связи следует обратить внимание, на разницу в реализации "прежней" осмотрительности и признаем, все еще не достаточных методах due diligence. Результат due diligence - это ваша фактически сформированная и обоснованная позиция в суде, ФНС или УФАС.

Как правило, самотечная рутинная осмотрительность не оставляет следа, кроме убежденности руководителя в принятии правильного решения основанного на том, что он знал о контрагенте, сделке и предмете сделки.

Любая проверка, нарушение обязательств или иная вынужденная необходимость обязывает сторону доказать свою собственную добросовестную осмотрительность, а не вину контрагента. Проверять будут вашу осмотрительность и осторожность. Налицо, необходимость наличия due diligence отчета.

Следует обратить внимание, на уникальность случая: обычно введение дополнительных процедур в финансово-хозяйственный процесс, ключевыми участниками рынка, осуществляется добровольно, заблаговременно и с существенной перспективой, что в последствии давало положительный эффект в судебных прецедентах из которых формируется правоприменительная практика судов.

Однако, в ситуации с due diligence обязательные требования высших судов вырабатываются исходя не из возникающих прецедентов, а с существенным опережением событий. Суды высших инстанций в обязывающей форме возлагают на стороны существенные обязательства принуждающие к выполнению процедур due diligence.

Кроме того, 20 февраля 2020 года был принят законопроект о введении антимонопольного комплаенса в последнем, третьем чтении. В условиях риска, практика применения механизмов due diligence стала неотъемлемой частью комплаенс систем.

Проверка контрагента на добросовестность не только по отношению к вам, но и при взаимодействии с государственными органами - это безусловная необходимость, для этого вернемся к первоисточнику - Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г., фактически возложившего ответственность и применившего санкции к стороне не проявившей должной осмотрительности и осторожности.

Объемы due diligence - проверки добросовестности контрагента, определяет характер сделки, правоотношений сторон и прямые и/или косвенные правовые последствия, которые влечет сделка.

На практике выработано несколько видов due diligence: юридический (правовой); операционный; финансовый; налоговый; экологический; технический и иные специальные требуемые по характеру сделки.

Кроме объективной необходимости, которая явствует из характера сделки, особенно важно если сделка является предметом обязательной проверки и контроля со стороны государственных органов, как например, любая реорганизация всегда сопровождаемая выездной налоговой проверкой за последние три года, без ограничений в виде запрета на проведение двух и более проверок по одним и тем же налогам за один и тот же период. В этой ситуации кроме рисков связанных с соблюдением налогового законодательства, возникает риск соответствия сделки обязательным требованиям и, как подчеркивает Пленум ВАС - получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Мы выполняем анализ due diligence в первую очередь в соответствии с требованиями клиента, с учетом национальной специфики и рисками в соответствии с требованиями стандарта ISAE 3000.